תחומי התמחות

קניין רוחני

 

דיני זכויות יוצרים והסביבה המקוונת

ה-Digital Millennium Copyright Act (להלן: "DMCA") נחקק על ידי הקונגרס האמריקאי בשלהי שנת 1998. סעיף 1201 לחוק זה, כפי שנתוסף בפרק 17 של הקוד האמריקאי, חולל מהפכה משפטית וקונספטואלית בהולידו זכות חדשה לבעלי זכויות יוצרים. הסעיף החדש אוסר על כולי עלמא עקיפת אמצעי הגנה השומרים על יצירה שיש לגביה זכות יוצרים (להלן: "יצירה מוגנת"). הזכות החדשה, המשקפת מבחינה מהותית "זכות לראיה" או "זכות לעיון",[1] מחייבת בחינה יסודית של המצב המשפטי שהיה קיים בארצות הברית בטרם יצירתה, ביחס לעיון אלקטרוני ביצירות מוגנות. מטבע הדברים, בדיקה זו תתמקד ביצירות שהוצבו באינטרנט.

 ד"ר דוד א. דעואל, עו"ד *

 

גישה אל יצירה ועיון בה בחלל הקיברנטי (ה"סייבר-ספייס", העולם הוירטואלי) משמעה, פשיטא, כניסה לאתר אינטרנט דרך מחשב. במשפט האמריקאי של העולם הריאלי, מקובל זה כבר באורח נורמטיבי, כי מעת שבעל זכות היוצרים בחר להציג בציבור את יצירתו, רשאים אחרים לראותה ולעיין בה. טבעי הוא, כי אנו מעיינים חינם בספרים המונחים למכירה על מדפי חנויות הספרים טרם גיבוש החלטת רכישה. בה במידה, אין כל מניעה חוקית מפני התבוננות חופשית, מעמיקה וחודרנית כאשר תהא, אל רזיהם של פסלים המוצבים בכיכר העיר. בעולם הוירטואלי, בעיות ייחודיות לזירה הטכנולוגית ולענף המיחשוב מקשות על יישום נורמה זו.

מקום בו העין האנושית "מורידה" את הדמות עליה ננעלה אל תוך תאי המוח, מחשב מוכרח ל"הוריד" את תוכן האתר אליו הוא ניגש אל תוך מדיה מוחשית, על מנת לאפשר למשתמש לראות את התוכן על מסך המחשב. הדבר מושג באמצעות העתקה אוטומטית של התוכן (קרי, ה"יצירה") אל תוך הזיכרון האקראי של המחשב (ה-RAM) ולעתים – מחמת אילוצי יעילות, מהירות ונוחות – אל הדיסק הקשיח באמצעות תהליך המכונה הטמנה (Caching), שמהווה מעין לכידה ארעית של התוכן בזיכרון המטמון (Cache) של המחשב.

בנקודה זו מצטרף למשחק חוק זכות יוצרים האמריקאי משנת 1976.[2] מחברי הספר הדילמה הדיגיטלית – קניין רוחני בעידן המידע,[3] תיארו היטב את הקונפליקט הנובע מן הפעולות דלעיל. לגישתם, הזכות למנוע העתקה בלתי מוסכמת נתפשת כבעלת החשיבות הגבוהה ביותר ליוצרים, מבין כל הזכויות הבלעדיות המוקנות לבעל זכות יוצרים; אולם, כיוון שיצירות דיגיטליות נגישות אך ורק בדרך של עשיית עותקים מהן (העתקת דפי אינטרנט ממחשבים רחוקים למחשבים מקומיים והעתקת נתונים מהדיסק הקשיח לזיכרון האקראי של המחשב), נוצר קונפליקט בין הענקת נגישות ליצירות מצד אחד, לבין שימור זכות היוצרים בהן מצד שני. היוצרים והמוציאים לאור החפצים לאפשר לציבור נגישות ליצירות מוגנות, חייבים באותה העת להגן על היצירות הללו כנגד העתקה נפסדת. מצב דברים זה גורע מהתוקף של "דוקטרינת המכירה הראשונה", שהתבססה כדבעי בדיני זכויות יוצרים קלאסיים, בתחום ההוצאה לאור הדיגיטלית. ההגבלות המסורתיות החלות ביחס לפרסומים פיזיים, שאינם ניתנים בנקל לשכפול ולהפצה המונית, מתאימות אך בדוחק לפרסומים דיגיטליים שתכונתם הפוכה וכל בר-בי-רב יכול לעשותם לנחלת מיליוני צופים ומאזינים בלחיצת מקש. הצרכנים-המשתמשים, מצדם, לוקים באי-נוחות בולטת, שכן בקרה ופיקוח על ההעתקה בהקשר הדיגיטלי משמעם, למעשה, בקרה ופיקוח על הנגישות ליצירות. מחברי הספר סיכמו את גישתם כך;

"הנוהג ליתן מידה מוגבלת של נגישות לחומרים שפורסמו, שנתבסס בעולם החפצים הפיזיים, מוכרח להימשך בקונטקסט הדיגיטלי. עם זאת, המנגנונים להשגת אותה נגישות וההגדרה של 'מידה מוגבלת' יצטרכו להתפתח בהתאמה למאפיינים של הקניין הרוחני הדיגיטלי ותשתית התקשוב." (תרגום – ד.ד.).

אני מסכים בכל לב עם המסקנה דלעיל, נוכח העקרונות החוקתיים הנחשבים זה עידן ועידנים כלב ליבם וכנשמת אפם של דיני זכויות יוצרים בארצות הברית. פיסקה 8 בחלק 8 של סעיף I לחוקה האמריקאית (להלן: "פיסקת הקניין הרוחני"), קובעת במפורש כי המטרה העליונה בהענקת כוחות חקיקתיים לקונגרס בענייני קניין רוחני, היא קידום התפתחות המדע. התפתחות המדע, ולא רווחת היוצרים, היא שהדריכה את האבות המייסדים מכונני החוקה, ולכן, הענקת מונופול מוגבל ליוצרים היא בבחינת אמצעי כשר להשגת המטרה, חרף המחיר הבלתי נמנע הכרוך באמצעי הזה.

עם זאת, ספק בעיני אם נקודת המוצא שברקע המסקנה המצוטטת לעיל, מעוגנת דיה בדיני זכויות יוצרים שנהגו בארצות הברית ערב חקיקת ה-DMCA. על כן, במסגרת מאמר זה אדון בשאלה האם הנגישות והעיון בעולם הדיגיטלי כרוכים מעצם טבעם בהעתקה, עד שיש בפנינו מקשה אחת, מורכבת, בעייתית ובלתי-ניתנת להפרדה. על מנת להשיב על הקושיה הזו, אתחיל את מסענו בתיאור המאפיינים המיוחדים של האינטרנט – מערך תקשורת הנתונים הגדול בעולם והנפוץ ביותר בזירה הדיגיטלית. התיאור ייעשה במשולב עם סקירה מקדימה, בקליפת אגוז, של ה-DMCA, הלא הוא האמצעי המשפטי הסבוך שהקונגרס שיגר לא מכבר לשמי היוריספרודנציה האמריקאית, כדי לקדם את פני האתגרים החדשים שהעידן הדיגיטלי הציב בפני דיני זכויות יוצרים.

ב.    הרקע לחקיקת ה-DMCA:

ה-DMCA מהווה, בראש ובראשונה, חלק מתוכנית בינלאומית המיועדת לשמירה על יצירות מוגנות בעידן הדיגיטלי, בדרך של עשיית מדרך רגל בלתי מוסכם באתר בו מוצבת יצירה כזאת לבלתי חוקי, משום הסגת גבול וירטואלית.[4] על אף התקוות הגדולות שיוזמי ה-DMCA והממשל תלו בו, מעשה החקיקה המורכב הזה איננו מצליח לפתור בעיות רבות של זכויות יוצרים. כך, מצד אחד, ה-DMCA מחדש את הדין החרות בפינה סקטוריאלית-נקודתית של המשפט המקוון, בהעניקו הגנה מיוחדת לספקי שירותים מקוונים מפני אחריות להפרה (סעיף 512), אך מצד שני, הוא איננו מנחה כהלכה את משתמשי האינטרנט ואת היוצרים באשר למותר ולאסור ברמה העקרונית-כללית של המשפט המקוון. בשנים הראשונות שלאחר חקיקת ה-DMCA, ניתן היה רק לנחש מה תהיינה ההחלטות העתידיות של בתי המשפט, שכן עד אותה עת ניתנו פסקי דין בודדים בקשר למשטר בקרת הנגישות החדש שחוק זה הנהיג.

הקהיליה המשפטית והקהיליה הטכנולוגית קיוו כי פסיקות מחדשות הלכה ומורות דרך תינתנה בהקדם, אולם עד להכרעה הסופית בפרשת Reimerdes & Corley (Studio 2600),[5] כשלוש שנים לאחר חקיקת ה-DMCA, התיקים שהגיעו להתדיינות הסתיימו בפשרות או שעסקו רק בנושאים צדדיים,[6] ואכן, כפי שהמלומד קרותרס תיאר זאת בשנת  1999, אף אחד לא רצה להיות שפן ניסיונות ולהסתכן בהכרעה משפטית בעלת השלכות כספיות כבדות משקל, מקום בו לא הייתה דרך לנבא את התוצאה באורח משביע רצון.[7] בנקודה הנוכחית, קודם שאעבור לסקירה ראשונית של ה-DMCA, ניזקק לתיאור כללי של האינטרנט וה-"Web" ושל אותם מאפיינים ספציפיים של האינטרנט העושים את השימוש בו מועד להפרת זכויות יוצרים.

 

ג.     מושגי יסוד של האינטרנט:

האינטרנט הוא מארג עולמי של אמצעי מיחשוב שנולד כתוצאה מן החששות שרווחו בממשל האמריקאי בתקופת המלחמה הקרה, כי מלחמת עולם שלישית, גרעינית, תגרום לחיסול טוטלי של אמצעי התקשורת הקונבנציונאליים. בשנות השבעים המוקדמות הותקנה לראשונה רשת תקשורת כלל אמריקאית חלופית, המאפשרת קיום קשר בין מחשבים באמצעות שפה חדשה המבוססת על פרוטוקול בקרת שידור (Transmission Control Protocol, ובקיצור: "TCP") ופרוטוקול אינטרנט (Internet Protocol ובקיצור: "IP").

 

 TCP ו-IP מיישמים שיטת תקשורת שבמרכזה "חבילות" ממותגות, המקטינה את הסיכון לאובדן נתונים בשיטות התקשורת הקונבנציונאליות. השיטה משיגה את ייעדה על ידי פיצול כל קובץ מידע לחלקים קטנים ("חבילות", "Packets") בנקודת השיגור, וכינוסם יחד מחדש למכלול האינטגרטיבי המקורי בנקודת היעד.

בהמשך הדברים, החלו אוניברסיטאות אמריקאיות לעשות שימוש ברשת החדשה לצורכי תקשורת בין-מוסדית והחלפת חומרי מחקר. בהדרגה, המעורבות הבינלאומית גדלה, ובסוף שנות השמונים המגזר העסקי החל לגלות את הפוטנציאל המסחרי שבאינטרנט. ה-WWW      (World Wide Web) נעשה אמצעי עסקי להשגת פוטנציאל לקוחות עולמי, מבלי נפקות לגבולות גיאוגרפיים ופוליטיים.[8]

למען הדיוק יוער כי הביטוי "אינטרנט" ("Internet" או "Net") משמש נכונה לתיאור התשתית הטכנולוגית הכוללת שביסוד ה-WWW, קרי "חיבור רופף של אלפי רשתות ומיליוני מחשבים על פני העולם, העובדים יחדיו על מנת לחלוק מידע. ה-WWW לעומת זאת, היא תת-מערכת של האינטרנט, בהיותה אסופת קבצים המחוברים זה לזה, שעובדים יחד בדרך של יישום פרוטוקול אינטרנט ספציפי הקרוי HTTP (Hyper Text Transfer Protocol).[9] ברי אפוא מן הבחינה המתודולוגית כי למרות שהמונחים "WWW" או "Web" מצד אחד           ו-"Internet" מצד שני משמשים במרבית המקרים בערבוביה, כאילו היו בעלי משמעות זהה, הם מהווים למעשה שני דברים שונים.[10] בנתון לכך, גם אני לא אהיה נקי מחטא הערבוב בהמשך המאמר, משום שלעתים השימוש במונח השגוי ממש מתבקש נוכח הטרמינולוגיה השגורה בפי הציבור הרחב, עד למידה כזו שנקיטה בביטוי "Web", במקום שימוש במושג המקובל "אינטרנט", תכביד על ההבנה השוטפת.

האינטרנט כולל בנוסף ל-Web, גם את טלנט (Telnet), FTP (File Transfer Protocol), קבוצות חדשות (NewsGroups) ודואר אלקטרוני (eMail). ה-Web מקנה למשתמשים בו גישה למערך אדיר של מידע באמצעות ממשק ידידותי. האינטרנט מאפשר למשתמשים נגישות למידע מבלי לדעת איך והיכן המידע מאוחסן או איך הוא מועבר. לכל מחשב המחובר ל-Web (שבכך הופך ל"שרת" –"Server") יש כתובת IP ייחודית והוא הדין לגבי המסמכים השונים המאוחסנים בכל השרתים. אחסון נתונים בשרתים עושה אותם נגישים לכלל משתמשי           ה-Web.[11]

להלן תיאור תמציתי של פרטי המינוח המקובל באינטרנט, לשם הקלת ההתמצאות וההתייחסות בהמשך הדברים:

HTML (HyperText Markup Language) היא שפת מחשב המשמשת ליצירה ולעיבוד של מסמכים שהוצבו על גבי ה-Web, דהיינו דפי Web. בהיבט הטכני, HTML מושתת על סט של קודים המורים לדפדפן היכן למקם מרווחים, סיומי שורות, טקסט מודגש, פסקאות חדשות, טקסט מלוכסן וכיו"ב. הקודים משמשים לעיצוב התכנים של דפי ה-Web והם בדרך כלל בלתי נראים למשתמש, בדומה לקודים של עיצוב במעבדי תמלילים; עם זאת, שוב בדומה למעבדי תמלילים, גם ב-HTML ניתן לחזות בקודים גופם אם הדבר נחוץ.

אתרים (Websites) הן אסופות של דפי Web. אתרים מכילים מסמכי טקסט וגרפיקה, לעתים במשולב עם רכיבי שמע (Audio) וחזי (Video). המסמכים שמורים על שרתים בתצורה של דפי Web והם נגישים למשתמשים באמצעות ה-Net. כל דף Web נגיש על ידי ציון הכתובת הפרטית שלו, קרי ה-"URL" (מוגדר להלן).

ה-URL (Uniform Resource Locator) מציין את פרוטוקול התקשורת הישים ואת השרת עליו שמור המידע ועשוי גם לציין את המחיצה ושם הקובץ הרלוונטי.[12] כך, לדוגמא, ה-URL של קובץ השירות המשפטי באתר הרשמי של עיריית תל-אביב – יפו, הוא: http://www.tel-aviv.gov.il/Hebrew/Cityhall/Legal/Index.htm.

דף הבית (Homepage) הוא דף האינטרנט הראשון הנראה על ידי המשתמש בעת כניסתו לאתר מסוים.

HTTP (HyperText Transfer Protocol) הוא פרוטוקול אינטרנט המשמש להעברת קבצים בין מחשבים המחוברים ל-Web.[13]

דפדפנים (Browsers) הן תוכנות המקלות את הנגישות לדפי Web באמצעות שימוש ב-HTTP. שני דפדפנים נפוצים ומוכרים הם "אינטרנט אקספלורר" ו"נטסקייפ נביגייטור". המשתמשים יכולים לגשת אל URL ספציפי באמצעות דפדפן על ידי ציון ה-URL אותו הם מבקשים לראות, או באמצעות שימוש במנועי חיפוש שמאתרים דפי אינטרנט העונים על הנושא המבוקש. הסמלים המסחריים של הדפדפנים הותיקים "אינטרנט אקספלורר" ו"נטסקייפ נביגייטור" ושל הדפדפן החדש יחסית "אופרה", מוצגים כאן במלוא הדרם;

לאחר שהמשתמש ציין איזה אתר הוא רוצה לראות, שרת מומחה הקרוי שרת שם מתחם מקושר אליו כדי לתרגם את ה-URL לכתובת IP שתוחזר אל הדפדפן של המשתמש. הדפדפן שולח את בקשת המשתמש לשרת הממוקם באותה כתובת IP, בדרך של חילול קשר/י TCP. עתה, השרת המרוחק שולח לדפדפן עותק מהקובץ הממוקם בכתובת ה-URL המבוקשת. הדפדפן מוריד את העותק אל תוך הזיכרון האקראי במחשב המשתמש, ואזי מוצג תוכן הקובץ על המסך.[14]

הטמנה (Caching) הנו תהליך שבמהלכו עותק של הקובץ שהורד באמצעות הדפדפן, נשמר באופן ארעי על הדיסק הקשיח במחשב של משתמש הקצה.[15]

קישור (HyperText Link ובקיצור: "HREF"), הוא כעין מחבר שנועד לחבר בין שני אתרים נפרדים, האחד במחשב אורח והשני במחשב מארח, לשם הצגת התכנים של האורח על מסך המארח.

מעצם הגדרתו, קישור מוכרח להיות ממוקם על גבי דף ה-Web של המארח-המקשר ולא על גבי הדף של האורח-המקושר; עם זאת, נוכחותו על גבי דף ה-Web של המארח עשויה להיות שקופה לחלוטין ובלתי נראית למשתמשים, וכך אמנם המצב כאשר הקישור חבוי תחת פני הדף. דא עקא, שלמרות בלבול המושגים המתרחש מדי פעם בנושא דנן, קישור חבוי כזה איננו "קישור עמוק" (Deep Link), משום ש"קישור עמוק" הוא מונח המשמש אך ורק להגדרת קישור המסיע את המשתמש במישרין אל תוך רבדי העומק של האתר המקושר, תוך כדי עקיפת דף הבית שלו והימנעות ממפגש עם פרטי הזהות של יוצרו, עם חומרי רקע והקדמה, עם הפניות, עם נתוני בעלות ובמקרים רבים גם עם פרסומות של תומכים ומממנים שצריכות להיות מוצגות תמיד על גבי דף הבית של האתר על פי תנאי התמיכה והמימון בהם קשור בעל האתר.

מנועי חיפוש Search Engines)) שימושיים כאשר המשתמש איננו יודע את כתובת ה-URL של האתר שהוא חפץ לבקר בו. בין מנועי החיפוש הנפוצים נמצא את "גוגל", "אלטה ויסטה", "יאהו!", "ווב קראולר" ו"ליקוס". מנועי חיפוש משמשים גם כבסיסי נתונים השומרים נתיבים אל אתרים פופולריים ומעניקים למשתמשים גישה קלה אליהם. מנועי חיפוש משתמשים ביישומי תוכנה המכונים "עכבישים" או "זחלנים", שתפקידם למצוא אתרים חדשים ולהוסיף אותם אל בסיסי הנתונים העצומים של המנועים. המנועים מאפשרים גם חיפוש אתרים באמצעות מילות מפתח Keywords)), על ידי כך שהם מוצאים אתרים הקשורים אל הנושא המבוקש, כפי שהמשתמש הגדירו באמצעות מילות המפתח הספציפיות בהן בחר. מתכנתים נוהגים לשלב נתונים הולמים במסגרת דפי ה-Web שנמסרו לטיפולם, על מנת לוודא כי מנועי החיפוש השונים ימצאו את האתר שלהם במענה לנתוני החיפוש שהוקלדו.[16]

פגיעה (Hit) מתרחשת כאשר מנוע חיפוש מוצא אתר בתגובה לבקשת חיפוש של משתמש, והמשתמש מצדו מעיין בתוכן מתוכני האתר. ככלל, אתרים מתוכננים למשוך פגיעות רבות ככל האפשר, משום שכך הם מעצימים את חשיפת האתר לציבור המשתמשים ברשת המקוונת.[17]

META-TAGS הן מילות מפתח סמויות מהעין המושתלות באתרים על ידי המתכנתים ומעצבי האתרים, כדי לוודא שמנועי החיפוש ימצאו את האתרים שלהם בתגובה לשאילתות של משתמשים.[18]

עתה, משרכשנו ידע בסיסי מינימלי ביחס לאינטרנט ולדרכי פעולתה, נפנה מבטנו אל שתי תכונות מיוחדות של האינטרנט בלעדיהן הוא לא היה הופך למארג כלל עולמי של מחשבים המחוברים יחדיו, אולם, דווקא בגינן משתמשים וספקי שירותים מקוונים מסתכנים בהפרת זכויות יוצרים, בבחינת אליה וקוץ בה. תכונות אלה הן הקישור (Linking) והמִסגור (Framing).

 ד.    קישור, מִסגור ותחולת דיני זכויות היוצרים בהקשרם:

יש הסבורים כי צפייה באתר באמצעות קישור פעיל המוצב באתר אחר, יוצרת הפרת זכות יוצרים ישירה מצד המשתמש, כתוצאה מההעתקה הבלתי מוסכמת של המסמך בו הוא צופה.[19] העתקה בלתי מוסכמת זו, מתרחשת כאשר המשתמש יוצר מבלי דעת עותק של האתר אותו הוא רואה באמצעות תהליך Caching, או שעה שהמחשב שלו שומר באופן ארעי את התכנים של אותו אתר בזיכרון ה-RAM.

בארצות הברית, חוק זכות יוצרים משנת 1976 קובע כי הבעלים של זכויות היוצרים ביצירה נהנה מהזכות הבלעדית להעתיק את היצירה, כך שגורם הפוגע בזכות בלעדית זו מפר את זכויות היוצרים שלו. ניתן לאתר בפסיקה האמריקאית הפדראלית מספר אסמכתאות, ממין האסמכתא המפורסמת של פרשת MAI v. Peak,[20] הקובעת כי על ידי הורדה לזיכרון             הRAM- או לזיכרון המטמון, מופרת הזכות הבלעדית להעתקה. אם חוות הדעת שבלב האסמכתאות הללו ממצות וסופיות, ולדידי הדבר נתון בספק רב, אזי זמן רב בטרם חקיקת     ה-DMCA נוספה זכות תוצר שפיטה אל המעגל הסגור של שש זכויות היוצרים הבלעדיות המוכרות בארצות הברית, המעוגנות במסגרת הוראת סעיף 106 לחוק זכות יוצרים משנת  1976.

בהתחשב בהשלכות החוקתיות הנוגעות לתהליך היצירה של זכות זו, נחוצה ואף הכרחית בחינה מחודשת, קפדנית וזהירה, של התוקף המשפטי של אותן אסמכתאות. הרי לפי פיסקת הקניין הרוחני שבחוקה האמריקאית, רק הרשות המחוקקת (הקונגרס) – ולא הרשות השופטת – מוסמכת לטפל ב"הבטחה לזמנים מוגבלים ליוצרים… של הזכות הבלעדית ליצירותיהם…", בדרך של חקיקה.

לבד מדיון מפורט בהלכת MAI v. Peak ובהלכות שנפסקו לאחריה,[21] ראוי לתת את הדעת כבר עכשיו לכך שהצד המקשר איננו יכול להיחשב אחראי להפרה ישירה של זכות ההעתקה הקיימת לבעלי האתר המקושר. הרי דעת לנבון נקל כי רק מה שאתה עושה, ולא מה שאחרים עושים בעקבות מעשיך, מוליד אחריות ישירה. לפיכך, היות והצד המקשר איננו מעתיק בעצמו את תוכני האתר המקושר, אלא מספק רק URL שמוליך את המשתמש לאותם תכנים והמחשב של אותו משתמש הוא שמעתיקם, הצד המקשר איננו נושא באחריות ישירה מדעיקרא.

בנוסף לכך, ראוי לציין כי אם ההפרה מצד המשתמש נכנסת בגדרי "תורת הרשיון מכללא" (Implied License Theory) או שיש לה הצדק ב"דוקטרינת השימוש ההוגן"(Fair Use Doctrine), אזי גם המשתמש פטור מהפרה ישירה של הזכויות הבלעדיות של בעל זכויות היוצרים.

זאת ועוד, יכולה להתרחש הפרה עקיפה מקום בו צד שהציב קישור פעיל באתר שלו, מאפשר למשתמש גישה לאתר אחר הכולל יצירות מוגנות, אבל לא מעתיק בעצמו את התכנים של אותן יצירות. הגם שהצד המקשר איננו מעורב בהפרה ישירה, הוא יכול להיחשף לאחריות בגין הפרה עקיפה, באמצעות כללי האחריות התורמת או האחריות השילוחית שהתבססו כדבעי בדיני הנזיקין. לעניין זה ראוי להסב את תשומת הלב, לפסקי הדין שניתנו בטרם חקיקת ה-DMCA בעניין Sega[22] ו-Religious Tech.,[23] ולאחר חקיקת ה-DMCA, לערעור השני בפרשת Napster ולהתפתחויות שלאחר מכן בסוגיית חילופי הקבצים (P2P File Swapping).[24]

כפי שהובהר לעיל, ייתכן שזכות ההעתקה של יוצר אתר תופר כאשר משתמש קצה מעיין בדף אינטרנט מהאתר, וכתוצאה מהעיון נשמר עותק של הדף בזיכרון המחשב שלו. העותק הזה הוא ארעי מבחינת טבעו וייעלם כאשר המשתמש יעבור לדף אינטרנט אחר או יכבה את המחשב.

הוראת סעיף 117 לחוק זכות יוצרים האמריקאי משנת 1976 מתירה ל"בעלים" של "תוכנת מחשב" לעשות עותק אחד נוסף מהתוכנית, "בתנאי... שעותק חדש כזה... נוצר כשלב חיוני בהפעלת אותה תוכנית מחשב באמצעות התקן [אלקטרוני]....".[25]  נראה לכאורה כי הוראה זו איננה ישימה, כאשר המשתמש ניגש באינטרנט אל עותק של יצירה שהוא איננו ה"בעלים" שלה, או אל עותק של יצירה שאיננה "תוכנית" אלא "יישום".

קיים בסיס מוצק לטיעון, כי דין אחד לשמירת עותק מדף אינטרנט בזיכרון ה-RAM, ודין אחר לעותק שנשמר כתוצאה מתהליך Caching של המערכת. זאת, על שום השוני הטכנולוגי שבין שני התהליכים: כאשר עותק של דף אינטרנט נשמר בזיכרון המחשב באמצעות תהליך Caching, הוא יישאר בזיכרון המחשב עד אשר המערכת תחליפו בנתונים חדשים. יוצא שהארעיות של עותק כזה אינה כה חד-משמעית כארעיות של עותק ב-RAM.

יש הטוענים, כי נוכח האופי האוטומטי של תהליך ה-Caching וכיוון שמשתמשים אינם יכולים למנוע אותו,[26] תהליך כזה צריך להיחשב ל"העתקה חיונית" במסגרת סעיף 117 לחוק זכות יוצרים האמריקאי, למטרה של עצם השימוש ביצירה על ידי המשתמש.[27]

כפי שהוסבר, מרבית המשתמשים לא יצליחו לבסס את שני התנאים הנדרשים על פי סעיף 117 לחוק זכות יוצרים האמריקאי, משום שהם אינם "בעלים" ואינם עוסקים ב"תוכנית" (לפי הפרשנות הדווקנית המעניקה פטור רק ביחס ל"תוכנית" ולא ביחס ל"יישום"); אולם, ייתכן שרווח והצלה יעמדו למשתמשי הקצה ממקום אחר, על ידי החלת תורת הרשיון מכללא על המלים המפורשות של סעיף 117 לחוק, לשם יצירת הגנה אנלוגית משולבת, כך: מצד אחד, הצבת יצירה מוגנת באינטרנט איננה מעידה על ויתור של בעליה על הזכות הבלעדית להעתקה בהקשרה; מצד שני, הצבת היצירה במדיה העולמית הזאת מגבשת הזמנה לציבור המשתמשים לעיין ביצירה. לכן, מבחינה טכנולוגית, בעל מחשב הניגש אל יצירה מוגנת באינטרנט נעשה ה"בעלים", לצורך הוראת סעיף 117, של עותק RAM אקראי אחד ויחיד מהיצירה במסגרת תנאי הרשיון מכללא. לאחר מכן, כאשר המחשב שלו "דורש עוד" על מנת לתפקד כהלכה (היינו, מבקש להעתיק מזיכרון האקראי אל זכרון המטמון שבדיסק הקשיח), בעל המחשב יהיה זכאי ליהנות מהפטור הניתן במסגרת הוראת סעיף 117 לחוק לגבי עותק נוסף אחד בלבד הנדרש "… כשלב חיוני בהפעלת…" היצירה. לחלופין, ניתן לטעון כי האופי האוטומטי של תהליך ה-Caching מספק למשתמש הקצה הגנה של העדר רציה והעדר גרימה, בהתבסס על ההלכה שנקבעה במסגרת פסק הדין בעניין Religious Tech..[28]

הגנה נוספת, שלישית במספר, יכולה להתבסס על התפישה הרחבה של מושג השימושיות כעניין שאינו ניתן להגנת זכות יוצרים, או על ההשתקפות של תפישה זו ב"דוקטרינת האבחנה בין שימוש להסבר". בית המשפט העליון בארצות הברית פסק בפרשת Baker, כי היבטים של יצירה שהנם תוצרי לוואי הכרחיים של השימוש בה, אינם מהווים נושא להגנת זכות יוצרים.[29] ההלכה לדורות הזאת, שנודעה אחר כך בטרמינולוגיה המקצועית כ"דוקטרינת האבחנה בין שימוש להסבר", שימשה כדי להכשיר נטילות בלתי מוסכמות של תוכנה, לשם יישום או שימוש, במשפטים על הפרת זכות יוצרים בתוכנות מחשב, מאטרייה בה קיימת מידה רבה של אינטגרציה בין רעיונות לבין צורות הביטוי שלהם. זאת, במסגרת הפילוסופיה המרחיבה את חריג השימוש ההוגן בהקשר של יצירות שימושיות.[30]

הגנת השימושיות שנקבעה במסגרת פרשת Baker עשויה לספק בסיס לטיעון, כי עותק אקראי הנוצר עת ניגשים לדף אינטרנט, הוא תוצר לוואי של השיטה הטכנולוגית החיונית והנפוצה לשם שימוש (עיון, שמיעה) ביצירה שבאותו דף, ולפיכך, אין מעיקר הדין זכות יוצרים בעותק האקראי. אם אכן כך הדבר, אזי מקום בו לבעל היצירה אין כל זכות ביחס לעותק האמור, ממילא לא תיתכן העתקה בלתי חוקית של היצירה כתוצאה מעיון בה או משמיעתה.

הגנה נוספת למשתמש הקצה, רביעית במספר ועצמאית ביחס להגנת הרשיון מכללא שנדונה לעיל, הנה הגנת השימוש ההוגן. ראוי להבהיר, כי במסגרת התיאוריה של רשיון מכללא, היוצר מוחזק כמי שהייתה לו כוונה לאפשר שימוש ביצירה, בעוד שבמסגרת הדוקטרינה של שימוש הוגן אין צורך בחזקה הזאת מלכתחילה, משום שהציבור רשאי לעשות ביצירה שימוש הוגן ללא כל קשר לכוונת היוצר.

מקום בו דף אינטרנט זמין למשתמש בלא תמורה, דוקטרינת השימוש ההוגן יכולה לספק הגנה טובה כלפי הפרה של זכות ההעתקה, כתוצאה מהעתקה אקראית של תוכן הדף אל הזיכרון האקראי של מחשב המשתמש. אולם, נראה כי Caching, במובחן מהעתקה אל ה-RAM, איננו נתפש כשימוש הוגן, משום שתהליך ה-Caching מאפשר למשתמש לחזור ולגשת לדף האינטרנט מבלי להתחבר לשרת מחדש, ובכך להפחית מהכנסות בעל זכות היוצרים, שהרי המשתמש איננו נזקק לו עוד.

במסגרת פסק הדין בפרשת Sony Betamax, פסק בית המשפט העליון בארצות הברית, כי צופי טלוויזיה רשאים להקליט תוכנית המשודרת בשעה מסוימת אם אינם יכולים לצפות בה בזמן השידור ממש, משום שאחרת היא לא תהיה זמינה מבחינתם לאחר מכן.[31] הגנה זו מכונה "היסט הזמן" (Time shift), וניתן להצדיקה באמצעות הטיעון הלוגי כי בעל זכות היוצרים עשוי להעדיף שהצופה יראה את תוכניתו מאוחר יותר מאשר שלא יראנה כלל. למרות זאת, ראוי ליתן הדעת לכך שהגנת היסט הזמן מעוררת בעיה בתחום האינטרנט, משום שאתרי אינטרנט שונים מטבעם מתוכניות טלוויזיה בכך שהם זמינים למשתמשים בכל עת, ולכן אין לכאורה צורך לשמור את דף האינטרנט בזיכרון הנדיף במחשב של המשתמש, או לשומרו כמטמון בזכרון הקשיח שבו.

השאלה הצריכה איפוא תשובה היא, האם בעל זכות יוצרים סביר היה מסכים לשימוש שיש עמו העתקה, בהעדר תועלת ורווח מההעתקה. במבט ראשון התשובה נראית שלילית, אך יש הטוענים כי מקום בו יוצר של אתר הציב את יצירתו באינטרנט לשם צפייה, הוא גילה בכך כוונה לאפשר לאחרים "לקרוא, להוריד, לקשר [לאתרים אחרים] ואולי אף להפיץ את העבודה, כלומר הוא מעניק למשתמש רשיון מכללא."[32]  תחת כנפיה של תיזה כזאת, תיאוריית הרשיון מכללא תופרך אך ורק מקום בו יוצר האתר אסר במפורש את השימוש בתכניו.

אלה שאינם מצדדים בתיאוריית הרשיון מכללא, סבורים כי היוצר לא ויתר על זכויותיו הבלעדיות ביצירה בעת הענקת הנגישות אליה, זולת אם הביע במפורש כוונה לוותר על הזכויות הללו. עם זאת, התלות הבסיסית של האינטרנט ביכולת להשתמש בקישורים, מעוררת שאלות של מדיניות ציבורית העשויה למלא תפקיד חשוב בתהליך התוויית המסקנה בדבר הענקת רשיון מכללא מטעם היוצר. לפי גישה זו, טובת הציבור דורשת כי העיון בדפי אינטרנט ייתפש כפעולה משפטית הנשענת על רשיון מכללא.

קביעת קיומו של רשיון מכללא, היא, קודם כל, עניין של דיני ראיות. ערכאות השיפוט הכירו באפשרות שרשיון לא בלעדי יוענק בעל פה או בהתנהגות.[33]  עם זאת, בהחלטות קודמות נקבע כי קיומו או אי-קיומו של רשיון מכללא טעון הכרעה אד-הוק ממקרה למקרה. לשם הכרעה כזו צריך להתחשב במספר עובדות מפתח, שביניהן, האם היוצר "הגיש מרצון את היצירה לנתבע לשם פרסום" ו"האם נוצר בין הצדדים מפגש רצונות".[34] כאשר יוצר מתיר עיון ביצירתו באינטרנט קיים בסיס מוצק ליישום תיאוריית הרשיון מכללא, אולם, קשה למדי למצוא מפגש רצונות בקשר ליוצר של דף אינטרנט ומשתמש אינטרנט שככל הנראה מעולם לא פגשו זה בזה. מצד שני, האינטרנט מהווה מדיה שמעודדת את המשתמשים לגשת אל מידע שיוצרי האתרים עשוהו לזמין. זה הבסיס המובהק של מבנה האינטרנט ותכליתו, והנחת יסוד כזאת תומכת בקביעה כי אכן קיים רשיון מכללא ביחס לתוכני העולם המקוון.

ה.    הפרה תורמת ואחריות שילוחית:

בפרשת Fonovisa נקבע, כי צד אחראי באחריות שילוחית בגין הפרת זכות יוצרים עת מתמלאים שני תנאים מצטברים: התנאי הראשון הוא, שהייתה לנתבע יכולת פיקוח על ההתנהגות המפרה והשני, שהנתבע הפיק טובת הנאה כלכלית ישירה מאותה התנהגות.[35]  על פי אמת מידה זו, צד מקשר עלול לחוב באחריות שילוחית או באחריות תורמת בגין הפרת זכות יוצרים, כאשר מתמלאים שני התנאים הללו ביחד.

התנאי הראשון, קרי יכולת הפיקוח, בא על סיפוקו כאשר צד מספק קישור לאתר אינטרנט אחר מבלי הרשאת בעל האתר. התנאי השני, קרי טובת הנאה כלכלית ישירה, מתגבש כאשר צד מקשר מגדיל הכנסותיו ממנויים או מפרסומות, כתוצאה מקיומו של קישור אל אתר אינטרנט אחר. במילים אחרות, מקום בו החלטתו של משתמש להיות מנוי של אתר מסוים מושפעת, למצער בחלקה, מקיומו של קישור אל האתר האחר, אזי הצד המקשר רוכש טובת הנאה כלכלית ישירה כתוצאה מהפרת זכות יוצרים בדרך של אחריות שילוחית, לפי המבחן שהותווה בפרשת Fonovisa.

בהתאם לפסק הדין בעניין Sony Betamax,[36] במסגרתו קבע בית המשפט העליון בארצות הברית כי אחריות תורמת צומחת בסביבה הבלתי-מקוונת (מכשירי וידאו ביתיים) כאשר צד "משפיע, גורם או תורם מהותית להתנהגות מפרה של אחר ביודעין", אנו למדים כי בסביבה המקוונת צד מקשר עלול להימצא אחראי באחריות תורמת בגין הפרת זכות יוצרים. ניתן להסיק עוד מהלכת Sony Betamax, כי מקום בו לקישור אין תכליות ממשיות בלתי מפרות, יביא הדבר להטלת אחריות תורמת בגין הפרת זכות יוצרים. זאת, על דרך איפכא מסתברא ממכשירי הקלטת הווידאו עליהם נסבה ההתדיינות שם, להם תכליות כשרות רבות לבד מאותה תכלית בעייתית של העתקת תוכניות טלוויזיה במהלך שידורן.

האבחנה בין קישור ישיר לאתרים המכילים יצירות מוגנות לבין מסגור נפסד של אתר כזה, הוסברה על ידי בית המשפט הפדראלי במחוז המרכזי של קליפורניה בהחלטתו מיום 27.03.2000 בעניין Ticket Master ועל ידי בית המשפט הפדראלי של הסבב התשיעי בהחלטתו מיום 6.02.2002 בעניין Kelly.[37]

בפרשת Ticket Master, מצא בית המשפט כי פעילות קישור טהורה, כזו המוליכה את המשתמשים במישרין אל התכנים המוגנים בזכות יוצרים באתר האחר, ללא התערבות באמצעות מסגור על ידי הצד המקשר, חוקית. עם זאת, נוכח ההלכה החדשה שנפסקה בעניין   (Studio 2600)Reimerdes & Corley ,[38] בגדרה נפסל קישור אל תוכנה שעוקפת הגנה טכנולוגית על תקליטורי סרטים, ממצא החוקיות של פסק דין Ticket Master מוגבל רק לאותן סיטואציות בהן האתר המקושר איננו מציע באורח מוצהר חומרים מפרים, או כלים לעקיפה של אמצעים טכנולוגיים השומרים על יצירות מוגנות.

במסגרת פסק הדין בעניין Kelly, התובע, צלם ידוע, תבע מפעיל של מנוע חיפוש בגין הפרת זכות יוצרים על ידי העתקת תמונות למאגר הנתונים של המנוע והמרתן ל"ציפורני אגודל"        (Thumbnails). ציפורני האגודל הללו הוצגו במענה לשאילתות של משתמשים הכוללות ביטויים ממין "Kelly", ה-"American West" (אוסף תמונות של התובע שמשך את תשומת הלב הציבורית אל עבודתו) וביטויים קרובים שהושתלו באתר של הנתבע. משתמשים שקיבלו את ציפורני האגודל יכלו להקיש עליהן באמצעות העכבר על מנת שיתפחו לגודל מלא. בית המשפט לערעורים של הסבב התשיעי קבע, כי למרות שפעילות הקישור של הנתבע הפרה לכאורה זכות יוצרים, התנהגות זו מוגנת על ידי תיאוריית השימוש ההוגן בנוגע לציפורני האגודל, אך לא ביחס לתמונות בגודל מלא תוצאת המניפולציה של המשתמשים. זאת, כיוון שהקישור אל התמונות נעשה במישרין מהאתרים המקוריים שלהן, והן הוצגו בתוך מסגרות שקופות באתר של הנתבע, ובכך הפרו את הזכות הבלעדית של התובע להצגת יצירותיו בציבור.

זה המקום לציין, כי בעניין קישור רב-צדדי, היינו קישור מאתר אחד לאתר שני וממנו לאתר שלישי, בתי המשפט בארצות הברית פסקו כי קישור כזה איננו חושף את בעל האתר הראשון לאחריות תורמת בשל הפרת זכות יוצרים, על ידי עיון בלתי מוסכם ביצירות מוגנות של האתר השלישי.[39]

ההגנות העומדות לרשות בעלי אתרים, שעה שהם נתבעים בבתי המשפט באחריות שילוחית או באחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים בגין קישורים פעילים המשמשים אצלם, כוללות טענות בדבר קיום רשיון מכללא או בדבר עשיית שימוש הוגן. הגנות אלה מועלות על ידי בעלי האתרים-הנתבעים, בשם המשתמשים הבלתי ידועים שלהם, כדי לסכל את חיובם של אלה באחריות ישירה, בלעדיו לא תיתכן גם הטלת אחריות עקיפה. עוד ראוי להוסיף, כי היתלות של תובעים בשימוש בקישורים על ידי משתמשי קצה, על מנת להביא להטלת אחריות עקיפה על ספקי הקישורים, מצריכה תשומת לב ומחשבה תחילה, משום שהיא יכולה להיות חסרת תכלית ובגדר ברכה לבטלה. אחד מן המקרים בהם אכן נדרש שיקול דעת רציני תחילה, הוא המקרה של "קישורים עמוקים", קרי, קישורים שקופים למשתמשי הקצה שמסיעים אותם במישרין ובלא כל אפשרות התערבות אל תוך השכבות העמוקות של האתר המקושר, תוך עקיפת דף הבית שלו. במצב כזה, ביסוס אחריות ישירה כלפי המשתמשים שהנם תמי לב על פני הדברים ושאינם מודעים כלל להעתקה המתבצעת באיזה שהוא מקום פרט ל-URL המקורי בו בחרו לעיין, בעייתית למדי. בעיה נוספת עשויה להתעורר כאשר הקישור עצמו הנו יצירה מוגנת, אולם התוכן המקושר איננו כזה, דבר העושה את התביעה בגין הפרה ל"זוטי דברים" או לעניין נטול כל ערך.

מן הראוי להעיר, כי ספקי שירותים מקוונים יכולים לעורר הגנות של רשיון מכללא ושימוש הוגן בשם משתמשים הניתנים לזיהוי. בשונה מאתרי אינטרנט, ספק שירות מקוון טהור משרת כצינור קישור לאתרים אחרים ואין לו קישורים באתרו-הוא. התוצאה עשויה כמובן להיות שונה לחלוטין כאשר ספק שירות מקוון קונקרטי עוסק בפעילויות שאינן פעילויות טהורות של ספקים כאלה, כגון עריכת אינדקס אלקטרוני של חומרים מפרים והפניית משתמשים לשרתים שכוללים חומרים כאלה, כפי שקרה בפרשת Napster.[40]

תיאוריית הרשיון מכללא מפותחת במידה רבה יותר בתחום דיני הפטנטים, והיא מיושמת שם כאשר התנהגותו של צד מצביעה באורח אובייקטיבי על קיום הסכמה, כלומר, על כך שנערך למעשה "חוזה מכללא" (Implied License In Fact). בעת יישום התורה הזאת במשפט המקוון, צריך לקבוע תחילה האם הצבת היצירה שבמחלוקת באינטרנט, נעשתה ללא התראה כי השימוש בה ישכלל הפרת זכות יוצרים. קביעה כזו תהיה בעלת משקל ניכר לצורך ההכרעה בשאלה האם קיים או לא קיים רשיון מכללא לעיין בדפי האינטרנט המקושרים.[41] נכון הוא שמרבית היצירות המוצבות באינטרנט אינן כוללות התראת זכות יוצרים בקשר לשימוש נוסף בהן בדרך של העתקה (Reproduction), הפצה לציבור (Distribution) ותצוגה פומבית          (Public Display), שהן שלוש זכויות היוצרים הרלוונטיות לתחום פעילויות הקישור. פרט לכך, כאשר יוצר מציב את יצירתו באינטרנט, הוא עושה זאת בידיעה שהיצירה תהיה נגישה לציבור. על יסוד עמדת מוצא זו, ניתן להסיק שמרבית פעילויות הגלישה של משתמשי הקצה, לרבות עיון בדף אינטרנט דרך קישור פעיל, תהיינה מותרות מכוח תיאוריית הרשיון מכללא, ולפיכך לא תוטל גם אחריות שילוחית או אחריות תורמת על הצד המקשר.

להשלמת הדיון הנוכחי, יצוין כי במסגרת פרשת Religious Tech. פסק בית המשפט, כי מקום בו דף מקושר הוא מסחרי או לא בדיוני באופיו, ומהווה חלק בלתי מהותי של היצירה, אזי בהעדר שימוש מסחרי או שימוש שולל רווח הנובעים מהקישור, עיון בדף המקושר ייחשב לשימוש הוגן.[42]

המדיניות שהותוותה במסגרת פסק הדין בעניין Religious Tech., חותרת להפריד בין השימוש החוקי והשימוש הבלתי-חוקי בקישורים. יוצרי אתרים החפצים למנוע גישה אל האתר שלהם, יכולים להציב מחסומים טכנולוגיים. דוגמא למחסום כזה היא תצוגת URL דינמית, שיוצרת URLs בעלי נתיב ספציפי המבוסס על צורכי הגלישה של משתמש פלוני המצוי בסביבת האתר. URLs בעלי נתיב ספציפי זמינים באופן ארעי בלבד, כדי למנוע קישור מאוחר יותר, אחרי עזיבת האתר על ידי המשתמש. "חומות אש" (Firewalls), אתרים מוגני סיסמא וגלישת ג'אווה, הנם מחסומים טכנולוגיים נוספים בהם נעשה שימוש למניעת קישור בלתי רצוי. עקיפת הטכנולוגיות הללו מנוגדת למדיניות הציבורית שעומדת ביסוד תורת השימוש ההוגן, ואין צורך להיזקק לאיסור הספציפי של ה-DMCA על "עקיפת אמצעים טכנולוגיים שמפקחים ביעילות על הגישה ליצירות מוגנות קופירייט", על מנת להגיע למסקנה האמורה. זאת, משום שהמדיניות שביסודה מבוססת היטב ביוריספרודנציה שקדמה ל-DMCA. לפיכך, כאשר בעל זכות יוצרים אוסר במפורש על השימוש ביצירה שלו, עקיפה של מחסומים שהוצבו למניעת קישור, תיחשב בלתי חוקית.[43]

ניתן להמשיל פעולת עקיפה כזו לפריצה פיזית אל תוך ביתו של בעל היצירה, כדי להוציא ביד רמה את היצירה שלו מהמגירה הנעולה בה הושמה, אל כיכר העיר, בניגוד משווע לכוונתו לשמור על רמה מוגבלת וממודרת של פרסום וחשיפה. פשיטא שהן בפריצה הפיזית והן בפריצה הוירטואלית, עסקינן בגניבה.

ו.     השלכות ה-DMCA על הפרת זכות יוצרים שנובעת משמירה בזיכרון האקראי, מקישור וממִסגור:

ה-DMCA, כך נראה, מרחיק לכת הרבה יותר מעצם הגדרה מחדש של גבולות הגנת השימוש ההוגן בעידן הדיגיטלי. הדוגמא הבאה מתחום הספרות הבדיונית, מציגה את הבעיה: המחבר של סיפור בדיוני, שהוצב על ידו באינטרנט, נהנה מחמש זכויות בלעדיות מתוקף חוק זכות יוצרים האמריקאי משנת 1976 (הזכות השישית נוגעת רק ל"רשומות קול" ואיננה רלוונטית לענייננו). מחבר היצירה יכול למנוע מכוח הדין העתקה, הכנת יצירות נגזרות (Derivative Works), הפצה לציבור, ביצוע ציבורי (Public performance) ותצוגה פומבית.

כפי שהוסבר לעיל, מרבית הזכויות הללו ואולי כולן היו מופרות ממילא מקום בו נעשה קישור בלתי מורשה, וזאת בין אם ה-DMCA היה קיים בקוד האמריקאי ובין אם לאו. החידוש הגדול הנובע מן ה-DMCA הוא שמבלעדיו, לבעל זכויות היוצרים בסיפור הבדיוני לא הייתה עילה כנגד עקיפת מנגנון ההגנה שהוא התקין סביב העותק האלקטרוני של הסיפור, מבעדו פרץ משתמש הקצה רק כדי לראות את הסיפור ולעיין בו, מבלי לעסוק בהעברה נפסדת של עותקים נוספים מהסיפור ללקוחותיו או לחבריו.

ה-DMCA לא שינה את מערך הזכויות הבלעדיות בחוק זכות יוצרים משנת 1976, אך הוא הטיל איסור חדש, פלילי ואזרחי, על פריצת הגנות שהושמו על יצירות מוגנות. לפיכך,             ה-DMCA יצר זכות משפטית חדשה לחלוטין, בספירה של "מעין קניין רוחני" (המכונה גם מכלול "הזכויות השכנות"), שהבסיס המשפטי ליצירתה יכול היה להימצא בנקל בפִּסקת הסחר (Commerce Clause) שבחוקה האמריקאית,[44] ולא בפִּסקת הקניין הרוחני עליה נשען ה-DMCA בפועל לפי התיעוד הרשמי הנוגע להליכי החקיקה שלו.

חוקתיות ה-DMCA מצריכה דיון נפרד,[45] אך אפילו בהנחה שמעשה חקיקה זה "מחזיק מים" מההיבט החוקתי, הקשר הקונספטואלי שמניחה המחברת קיריסטוב בין "שימוש הוגן" לבין "שימוש" סתם, בכך שהיא דורשת שכל שימוש ייעשה במסגרת המגבלות של תיאוריית השימוש ההוגן, נראה בלתי מבוסס בעליל.[46] זאת, משום שמבלי הורדה ל-RAM או לזיכרון המטמון (ה-Cache), המשתמש עצמו איננו יכול לראות את היצירה, והשאלה האם עסק בהעתקתה ובהפצה לציבור של עותקים נפסדים הימנה, חסרת נפקות בשלב המוקדם הזה. במלוא הענווה, הקונספט של קיריסטוב בלתי מבוסס במובהק, אלא אם מקבלים את ההלכה בפרשת MAI v. Peak[47] כמילה האחרונה בנושא, בניגוד לדעתי-שלי אותה הבעתי לעיל.[48] נראה אפוא, כי דיון תמציתי בביקורת שנמתחה כמלוא השער על אותה הלכה שנויה במחלוקת, הוא מה שאנו זקוקים לו עתה. כך תלמדו גם שאינני יחיד בעקימת הפנים כלפי MAI v. Peak וכי בית המשפט העליון של ארצות הברית יצטרך לבסוף לקבוע הלכה בסוגיה העקרונית, האם עותקים ארעיים של יצירות מוגנות שנוצרים ב-RAM, כרוכים בהפרה של זכות ההעתקה הקיימת לבעליהן.[49]

כפי שכבר צוין לעיל, בפרשת MAI v. Peak קבע בית המשפט הפדראלי לערעורים, כי עותקים ארעיים ב-RAM הפרו את זכות ההעתקה של היוצר.[50] ההגיון שבבסיס ההחלטה היה כי על ידי יצירת עותקים שבית המשפט ראה אותם כ"קבועים דיים", שאפשר יהיה לצפות בהם במשך "זמן ארוך יותר מאשר תקופת מעבר", עותקי ה-RAM הארעיים קיימו את דרישת הקיבוע (Fixation) במדיה מוחשית, המעוגנת בסעיף 101 לחוק זכות יוצרים האמריקאי משנת 1976, שבלעדיה לא קמה זכות יוצרים מלכתחילה.

הלכות מאוחרות יותר הציעו פירוש צר ומוגבל להחלטה שניתנה בעניין MAI v. Peak, על יסוד הטיעון שההלכה בפרשה זו ניתנת לעקיפה בנקל, באמצעות שימוש בקווי טלפון ייעודיים ובמסופים "טיפשים" לשם גישה אל יצירות מוגנות.[51] יש הטוענים כי הלכת MAI v. Peak טעונה ביטול, משום שבית המשפט כשל מלהחיל את תיאוריית השימוש ההוגן, ובכך יצר חבות בגין "העתקה" של עותקים ארעיים בזיכרון ה-RAM של מחשבים, דבר שאיננו שונה מהטלת חבות בגין הפרת זכות יוצרים בשל קריאת ספר שהוצב בעסקת משגור על מדף בחנות ספרים. אחרים טוענים, שאין מקום להטלת אחריות משום שעותקים ארעיים שנוצרים ב-RAM של המחשב, אינם קבועים דיים



אין באמור לעיל כדי להוות ייעוץ משפטי או חוות דעת, או תחליף ליעוץ משפטי אצל עורך דין.
בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת ייעוץ משפטי מעורך הדין העוסק בתחום.

 
 

כתבות נוספות בתחום

 

אין באמור לעיל כדי להוות ייעוץ משפטי או חוות דעת, או תחליף ליעוץ משפטי אצל עורך דין.
בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת ייעוץ משפטי מעורך הדין העוסק בתחום.